من مصلحة العقد ولا من مقتضاه فأشبهت ما ينافيه ولا تفسد العقد، لأن الشركة والمضاربة عقد على مجهول فلم تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح، وهذا ما صححه فى الانصاف وغيره.
لكن مقتضى القواعد أنه اذا شرط عليه ذلك يفسد العقد، لأنه كبيعتين فى بيعة المنهى عنه (١).
٦ - فى النكاح: من الشروط الفاسدة التى تفسد عند النكاح نكاح الشعار وهو أن يزوجه وليته على أن يزوجه الآخر وليته ولا مهر بينهما سكتا عنه أو شرطا نفيه ولو لم يقل: وبضع كل واحدة منهما مهر الأخرى وكذا لو جعلا بضع كل واحدة ودراهم معلومة مهرا للأخرى لما روى عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار، والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق» متفق عليه.
ولأنه جعل كل واحد من العقدين سلفا فى الآخر فلم يصح، كما لو قال بعنى ثوبك على أن أبيعك ثوبى وليس فساده من قبل التسمية بل من جهة أنه وافقه على شرط فاسد، ولأنه شرط تمليك البضع لغير الزوج، فانه جعل تزويجه اياها مهرا للأخرى، فكأنه ملكه اياها بشرط انتزاعها منه.
فان سموا لكل واحدة منهما مهرا كأن يقول زوجتك ابنتى على أن تزوجنى ابنتك ومهر كل واحدة مائة. أو قال أحدهما ومهر ابنتى مائة ومهر ابنتك خمسون ..
صح العقد عليها بالمسمى (٢) (أنظر مصطلح نكاح).
٧ - فى الضمان والكفالة: اذا اشترط فى الكفالة أو الضمان أن يتكفل المكفول به أو المضمون بشخص آخر، بأن قال:
«أنا كفيل بفلان على أن يتكفل لى بفلان أو يضمنه لى أو أنا ضامن ما على فلان على أن يتكفل لى بفلان أو يضمنه لى، أو كفل أو ضمن على أن يضمن المكفول به أو المضمون عنه دينا على الكفيل أو الضامن أو على أن يؤجره داره أو على أن يهبه كذا، فلا يصح الضمان - ولا الكفالة فى ذلك كله، لأنه من قبيل بيعتين فى بيعة، المنهى عنه (٣).
٨ - فى الهبة: اذا وهب شيئا واشترط على الموهوب له تصرفا آخر كما لو قال له: وهبتك هذا الشئ على أن تهب فلانا كذا فان الشرط فاسد، وأما الهبة ففى صحتها وجهان.
والظاهر بطلان الهبة لأنه من قبيل بيعتين فى بيعة المنهى (٤) عنه.
الثانى: اشتراط شرطين فى بيع.
جاء فى كشاف القناع أنه ان جمع بين
(١) كشاف القناع ج ٢ ص ٢٥٨.
(٢) كشاف القناع ج ٣ ص ٥٣ - ٥٤.
(٣) كشاف القناع ج ٢ ص ١٨٢.
(٤) كشاف القناع ج ٢ ص ٤٧٩.
