وباع أرضه وقال وكل ما فيها أو وما فيها فسد البيع إن لم يستثنها.
وإن لم يقل وكلها أو وما فيها لم يفسد بعدم استثنائها وقيل إن لم يقل وما فيها أو وكل ما فيها لم يفسد.
ولو قال كلها وحيثما ذكر الاستثناء فى تلك المسائل فإما لئلا يوهم دخول غير المبيع فى المبيع وإما لاشتمال لفظ العقد على ما لم يقصداه إذا علم المشترى عدم دخوله فإن للفظ فى العقد تأثيرا فى باب الحكم إذا خالف ما قصد المتعاقدان فيفسد عليهما فى الحكم إذا تشاجرا ورفع أمرهما للحكم وإلا فإنه يصح على ما نواهما.
ويجب (١) فى بيع أصل خاص استثنى ما فيه من قبور ومسجد ونحوه كمصلى إن كانت أرض تلك الأشياء من قبر ومسجد ونحوه له ولآبائه أو لأمهاته وقد يشملهن لفظ الآباء.
ووجه كون القبر له أنه لابنه المتوفى أو عبده أو زوجته أو من تحت يده.
وجه كونه لآبائه أنه قبر فيه أبوه أو أحد أجداده أو من تحت أيديهم. ووجه المسجد أنه بناه أبوه أو جد من أجداده وبناء البعض كبناء الكل.
والصحيح أن البيع صحيح ولو لم يستثن ذلك إذا علمه المشترى وتبين له ولا يجب الاستثناء إن كانت لغيرهم إن علمها المشترى وإلا وجب أن يستثنيها لئلا يتوهم دخولها بقوله مثلا وكل ما فيها وإن كانت ظاهرة متميزة ولم يقل وكل ما فيها ولا وما فيها أو نحو ذلك لم يجب استثناؤها ولو لم يعلمها المشترى.
وحاصل كلامه أن تلك الأشياء إذا كانت فى بيع عام لم يحتج لاستثناءها سواء كانت له أو لغيره وإذا كانت فى بيع خاص فإن كانت له استثناها وإلا لم يحتج لاستثنائها.
وعلل الشيخ ما ذكر من إنه لزم الاستثناء إن كان ما ذكر له مع الأرض بأنه ولو كان لا يحل له الاستنفاع بها لكنها فى أرضه فليستثن لزيادة الإيضاح ولدفع ما يتوهم.
وفى الديوان إن باع له ما بين الحدود فليس له فى الحدود ولا فيما وضعت عليه شئ.
وإن أراد بيع أرضه وفيها لغيره بئر أو عين أو مطمورة أو ماجل أو مسجد أو مصلى أو نحوها لم يحتج للحد.
وقيل يحتاج وإذا لم يستثن البائع ذلك لكونه للمشترى لزم المشترى أن يستثنيه إذا باع لكونه له (٢).
ويستثنى أيضا ما فى أصل المبيع خاصّا أو دمنة من ماء بئر أو عين أو مطر لأنه مجهول فلا يصح بيعه ثم يهبه لمشتر إن أراد المشترى الدخول على أن الماء له فلا يبطل ذلك بأن الهبة حيلة إلى بيع المجهول، لأن ذلك ترخيص للتعذر أو التعسر، ولأن الهبة لا يشترط فيها العلم عند بعض ولو كانت هبة ثواب.
وقيل إن كانت هبة ثواب اشترط العلم وإن لم
(١) شرح النيل ج ٤ ص ١٨١.
(٢) المرجع السابق ج ٤ ص ١٨٢، ١٨٣.
